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編者按：目前績效管理制度的優越性不斷凸顯，將成為PPP市場今后發展的新動向。《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號文）的出臺將進一步規范與強化PPP項目的績效管理工作，不僅在績效管理方面發揮作用，還將對提高項目整體工作質量發揮作用，并對今后社會資本方參與PPP項目具有很重要的參考價值。本期特邀河南正潤律師事務所主任邱學金老師對此作進一步解析。
“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”，《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號文）（下簡稱《操作指引》）猶如吹向PPP項目的春風，為落地實施的PPP項目解決了績效管理無據可依的問題，政府與社會資本合作（PPP）項目績效管理有了明確的程序指引。經過對《操作指引》認真研讀后，發現《操作指引》尚有指引不詳之外，如績效目標和指標體系的調整程序規定的比較籠統，在實操中可能會產生障礙或爭議，本文針對此進行研究論述并提出自己的思路。
一、績效目標與指標的調整條件
績效目標與指標的確立是項目全生命周期績效管理的基礎，是貫穿PPP項目全生命周期績效管理的主線，是檢查檢驗PPP項目是否達到預期產出預期效果的尺度，也是衡量項目公司或社會資本方（以下統稱社會資本）履行PPP項目合同的程度和是否存在偏差及獲得政府補貼或其他條件的重要因素。因此，績效目標和指標的確立及調整，是PPP項目履行的重要環節，是政府方與社會資本方都非常關心的事情。
《操作指引》對PPP項目全生命周期中不同階段的績效目標與績效指標的確定分別給予了指引，《操作指引》第十一條規定：在PPP項目準備階段，由項目實施機構項目實施方案中編制總體績效目標和績效指標體系。財政部門會同相關主管部門從依據充分性、設置合理性和目標實現保障度等方面進行審核；在項目采購階段，項目實施機構可結合社會資本響應及合同談判情況對績效指標體系中非實質性內容進行合理調整；在PPP項目執行階段，績效目標和指標體系原則上不予調整。但因項目實施內容、相關政策、行業標準發生變化或突發事件、不可抗力等無法預見的重大變化影響績效目標實現而確需調整的，由項目實施機構和項目公司（未設立項目公司時為社會資本）協商確定，經財政部門及相關主管部門審核通過后報本級人民政府批準。
從上述指引可以看出，從PPP項目準備、采購至執行的全生命周期中，績效目標和指標體系的編制、調整以項目實施機構為主導，績效目標和指標體系一旦確立，對實質性內容原則上不予調整。只有在執行階段因項目實施內容、相關政策、行業標準發生變化或者突發事件、不可抗力等無法預見的重大變化影響績效目標實現而確需調整的（下稱“因重大變化而確需的調整”），方可由社會資本與實施機構協商調整，并且需報財政部門、相關主管部門審核通過，然后報本級人民政府批準。可以看出，《操作指引》設置的績效目標和指標體系調整條件非常嚴格，在“因重大變化而確需的調整”情況下，方可啟動調整程序。而從《操作指引》的績效目標和指標體系調整程序看，調整績效目標和指標體系調整的最終決定權在政府方——項目實施機構、財政部門、相關主管部門、同級人民政府，社會資本方只有申請調整和調整協商的權利。
二、績效目標和指標調整程序
《操作指引》中設定了兩種績效目標或績效指標調整情形，一種是非實質性調整。在PPP項目采購階段，根據社會資本方響應及合同談判情況，對績效指標體系中非實質性內容進行的合理調整。由于此階段調整的是非實質性內容，對政府方和社會資本方及PPP合同的履行，都不會產生實質的影響，雙方產生分歧的可能性也不會太大，本文對此不做過多分析討探；第二種情形是在PPP項目執行階段，PPP項目“因重大變化而確需的調整”而對績效目標和指標體系的調整，此時的調整應該既包含實質性內容也包含非實質性內容，主要是針對實質性調整。
《操作指引》第十一條、第十二條設定績效目標和指標體系“因重大變化而確需的調整”程序如下：
三、《操作指引》中調整程序的不足
從上述績效目標和績效指標體系調整的程序看，存在以下未明確的問題：
（一）“因重大變化而確需的調整”情形出現時，在審核批準程序環節，對于財政部門、主管部門的審核時間、同級政府的批準時間沒有作出相應限制，對于如果審核不通過或者本級政府不批準，社會資本應采取什么樣的救濟途徑，《操作指引》沒有作出相應的程序指引。
（二）《操作指引》第十二條指引，項目公司（社會資本）對績效目標或指標體系調整結果有異議的，可申請召開評審會。但向哪個機構申請沒有明確；由哪個機構組織評審會進行評審，評審人員怎么構成，也沒有程序設置。由于PPP項目合同的當事人，一方是政府一方為社會資本，二者為PPP項目合作合同的相對人，在合同利益及績效管理層面二者是有利益沖突的，甚至是利益的對立方。社會資本對于政府方主導做出的調整結果提出異議，政府方可能會持消極應對的態度，如果評審不明確由哪個機構負責等程序，就會因職責不清、權限不明，而造成機構之間的推諉，影響程序的進行。
（三）操作指引提出了“評審會”的概念，但對于評審會的組成、評審程序等沒有作出進一步的設計，在實務中可能會造成無從入手或者程序隨意，達不到應有的效果。
四、問題解決措施
（一）由地方政府制定《操作指引》實施細則明確行為主體及期限
1、“因重大變化而確需的調整”情形出現時，在《操作指引》實施細節中可以明確：社會資本與實施機構協商后形成書面調整方案，由實施機構調整方案確定后3個工作日內報財政部門、相關主管部門進行審核；財政部門及相關主管部門在收到實施方案后5個工作日內進行審核，如果需要實施機構或者社會資本作出說明或補充相關資料的，應在收到實施方案3個工作日內向實施機構或社會資本方發送通知，實施機構或者社會資本應在收到通知后3個工作日內報送相關書面說明或資料，逾期不報送者承擔不利后果。報送相關說明或資料的時間不計算在財政部門、相關主管部門審核期限內（即審核期限可以相應順延）；財政部門、相關主管部門經審核不予通過的，在2個工作日內發回實施機構并說明理由，由實施機構與社府資本重新協商調整，協商后按上述程序重新報財政部門、相關主管部門審核。如果經審核仍然不能通過的，可通過合同約定的爭議解決機制解決；如果財政部門、相關主管部門審核通過的，由財政部門在3個工作日內將調整方案及審核意見報同級人民政府批準——財政部門為《中共中央、國務院發布關于全面實施預算績效管理的意見》等文件規定的績效管理、績效目標的審核部門，因此由財政部門報送更為適宜，這樣避免財政部門與相關主管部門針對報送問題產生分歧或爭議，而影響工作效率。同級人民政府在接到財政部門送達的調整方案及審核意見后5個工作日內作出是否批準的決定。如果同級人民政府不批準的，應說明理由并退回財政部門，由實施機構和社會資本對績效目標或者績效指標體系重新進行調整后，仍按上述報批程序上報審核及批準。如果重新報批后，同級人民政府仍不批準的，通過PPP合同約定的爭議解決程序進行解決。
2.關于評審程序。應由實施機構組織評審會，因為實施機構作為地方政府委托的簽訂和履行PPP項目合作合同的代表，具體負責PPP項目的管理、協調、調整、績效監督等工作，對PPP項目情況相對其他政府部門更為了解熟悉，由項目實施機構組織評審會，更便于實施和操作；《操作指引》第十二條“雙方對評審意見無異議的，按評審意見完善后履行報批程序”，從此程序指引也可以看出，評審會應在財政部門、相關行政主管部門審核之前，隱含著由實施機構組織評審會的意思。
3.地方政府可以在《操作指引》實施細則中，對評審會的組成及程序作出細節指引，如評審會由實施機構負責組織，實施機構在收到社會資本召開評審會申請后5個工作日內，從PPP專家庫中隨機選取五名或七名專家組成評審會對績效目標或指標進行評審，評審專家中應包括相應工程技術、財務、法律等方面的與項目沒有利害關系的專家，評審專家與項目有利害關系的，應該予以回避。評審專家通過調查、對資料的審議、對績效目標或績效指標測算等程序，對績效目標和指標體系調整結果的異議部分進行評審，通過少數服從多數的表決方式形成書面評審意見，由專家簽字后提交實施機構。
（二）在PPP項目合作合同中進行約定
對于《操作指引》中未明確的程序，可以由政府方與社會資本在PPP項目合同中進行協商約定，雙方按照合同約定的程序執行。經過政府方與社會資本充分協商在PPP項目合同中確定的程序，更有針對性，也更有利于雙方自覺遵守執行，有利于爭議的化解。
五、關于爭議解決機制
《操作指引》第十二條規定，對評審意見仍有異議的，按照合同約定的爭議解決機制處理。那么合同約定的爭議解決機制是指哪些呢？財政部《PPP項目合同指南》第二十節適用法律及爭議解決中，設計的爭議解決途徑為友好協商、專家裁決、仲裁、訴訟；發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》第十四章爭議解決指引的解議解決方式為協商、調解、仲裁或訴訟。在實務中PPP項目合同約定的爭議解決方式，一般也就是財政部、發改委PPP項目合同指南指引的解決方式——協商、調解、專家裁決、仲裁或訴訟。協商是指政府方與社會資本方通過非對抗式的友好協商的方式解決爭議，財政部《PPP項目合同指南》中所指的“友好協商”，既包括政府方與社會資本方的自行協商也包括通過雙方代表組成協商委員會，將爭議提交協商委員會協商解決。發改委《政府與社會資本合作項目通用合同指南》指引的“協商”為政府方與社會資本方自行對爭議進行友好協商；發改委指南中的“調解”是指政府方與社會資本方在合同中約定組成調解委員會，由調解委員會調解解決，這其實也是協商一種方式，只是在調解委員會作為第三方主持或調解下的協商。因此，協商與調解都屬于協商的范疇，實質上都是通過政府方與社會資本方互諒互讓、求同存異協商達成權利義務平衡的意思表示。根據《操作指引》績效目標或指標體系的調整流程看，績效目標或指標體系調整結果首先經過了實施機構與社會資本的協商，再報財政部門及相關主管部門審核通過后報本級人民政府批準的。如果對評審結果仍有異議的，雖然仍然可以通過協商解決，但是通過協商解決的可能性應該不是很大。而對于調整結果的異議，已經經過評審會專家評審，再經過專家裁決的方式解決的可能性也不會很大。因此，能夠選擇的爭議爭決方式最大可能是仲裁（商事仲裁）或訴訟方式。但要考慮所爭議的內容是民事性質或者行政性質的問題，如果屬于民事性質的爭議，仲裁只有在PPP項目合同約定明確仲裁機構及仲裁解決爭議條款或者事后達到仲裁解決協議的情況下，才能通過仲裁解決，如果雙方沒有在PPP項目合同中約定仲裁條款，事后也沒有達成仲裁協議，則只能通過民事訴訟解決。如果爭議的內容屬于行政性質，那么社會資本方則可以通過行政訴訟方式解決（仲裁只適用于民事爭議），但如果是實施機構提出的異議，則無法通過行政訴訟解決。
從《操作指引》對調整的審核批準程序看，解決的爭議應是針對經政府批準的調整結果產生的爭議，經過財政部門、相關主管部門的審核，同級人民政府批準的調整結果，屬于行政機關為了公共利益行使行政管理職責的行政行為，不屬于政府方與社會資本在平等地位自愿協商的民事行為，應該通過行政訴訟程序解決。
作者簡介：邱學金，河南正潤律師事務所主任，二級律師，法律碩士，河南省財政廳PPP入庫法律專家，鄭州仲裁委仲裁員，專業從事政府與社會資本合作(PPP)、民事合同、行政協議、土地開發、征收、工程建設、投融資法律業務及研究。
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